保险法中弃权制度的适用及其限制
【期刊名称】 《人民司法（应用）》
【作者】 王林清，李学泉 【作者单位】 最高人民法院，山东省烟台市中级人民法院
【期号】 17 【页码】 72
弃权制度是英美合同法的基本制度之一，普遍地适用于英美法系国家保险司法实践中。我国2009年修订的保险法并未明确规定弃权制度，{1}但是在保险合同纠纷的司法实践中，法官往往运用公平观念对有关案件进行裁判，由于缺乏相关规定，造成判决结果不一，引发争议。引进弃权制度的关键在于划定弃权制度的适用范围，并对其适用进行限制。笔者认为我国应尽快引进弃权制度，以进一步完善保险法的相关规定。
一、弃权的产生基础——以合同为视角
弃权（waiver）是英美法系契约法的重要概念，是指合同一方当事人自愿放弃其基于合同所享有的某种权利的承诺或行为。这种权利多为合同解除权和抗辩权。弃权制度要求合同当事人一旦放弃了权利，则不得依据该权利再对相对人提出主张或抗辩。在保险法中，投保人或被保险人的欺诈、错误、不实陈述等行为将使保险人取得抗辩权，保险人可以因此解除保险合同或者拒绝承担赔偿责任。弃权行为是导致保险人丧失抗辩权的行为之一，弃权的主体主要是保险人。
合同能否受到法律保护取决于合同是否有效，在大陆法系，合同的效力是通过合意理论来解决的，在英美法系，这个问题最初是通过各种诉讼程序来解决，到了近代之后，则是通过对价理论解决。按照对价理论，无论是什么样的合同，只要具备合法的对价，该合同就是有效的。无偿合同或者单方面给付金钱或劳务的合同因其缺少对价，在法律上是无效的，也得不到强制履行。进入20世纪以来，绝对的契约自由被打破，法律更加注重社会公平正义的实现。并且随着商品经济的发展，尤其在现代社会，对价理论的缺陷也日益显现出来，其表现出的机械、教条、僵化、缺乏弹性的特点也愈益阻碍了正常的商业交易。为解决困境，英美法系国家的法院首先创造了弃权制度。根据弃权制度，当存在合同关系时，只要一方有意识地通过抛弃自己的权利修改合同，这种抛弃行为即使不存在对价也是具有执行力的。{2}由此，衡平法上的弃权制度得以建立，即法院不再注重当事人的主观意图，而是侧重于当事人的行为及该行为对另一方的影响。弃权制度弥补了对价制度的不足，是对对价制度进行修正和限制的方式之一，但未改变对价制度在衡平法上的基础地位。因此，尽管弃权制度在一定程度上缓解了法官所面临的窘境，但是，该原则的适用范围仍然过于狭窄。在英美法院的判例中，弃权制度在很大程度上与随后出现的适用范围更广泛的衡平法中的禁止反言原则相交织，甚至在很多情况下被法官结合在一起援用。
尽管弃权和禁止反言制度最早起源于英美合同法，但是进入20世纪以来，在保险法领域，英美法系国家的法院发展了有利于被保险人的弃权和禁止反言制度。与在合同法领域中的适用一样，弃权被限制在一定的范围内，随着经济生活的日益复杂，弃权制度的适用领域虽然有了明显的扩张，但是依然十分有限。
二、弃权的构成要件——以范围为要素
弃权的构成是弃权的内部规定性，确定的是何种行为可以认定为弃权，从而确定该行为的内涵。弃权的适用范围则是弃权的外部规定性，确定的是弃权的外延。二者相互依存密不可分又相互制约。从某种意义上说，正是因为弃权有这样的构成，才导致在适用时须限制于一定范围，超越其适用范围或者不符合其构成的，不能构成弃权，或者有瑕疵，须予以补正。
弃权的构成有以下几个方面：
1.必须有依法成立并生效的合同存在。弃权的对象是合同抗辩权或解除权，因此有成立并生效的合同是构成弃权的前提条件之一，这是弃权与禁止反言的重要区别。
2.权利人必须知道其权利的存在。如果权利人不知道有违背约定义务的情况及因此可享有抗辩权或解除权，则其作为或不作为均不得视为弃权。此外，权利人已知道有关事实，并从有关事实中可推知相对人违背约定义务的，也应视为知道。然而，对于保险人应当知悉的程度，不同国家的立法和相关理论却并不一致，主要的不同在于是已知还是应知，如德国认为保险人的知悉限于已知，瑞士和日本的立法则认为保险人的知悉不但包括已知，还包括应知。主流观点认为，保险人作为具有保险专业知识的组织，应对其知悉能力做扩大理解，即保险人只要按通常注意便能够知悉投保方的违约行为，即推定为保险人知悉投保方存在违约情形。如保险人并不实际知悉投保方违反义务，但有证据表明其如果对所获得的信息进行调查便可知悉，则保险人被推定知悉。
3.权利人必须通过意思表示自愿放弃其权利。由于弃权制度规定了弃权会对权利人造成权利不得再行使的不利后果，因此，弃权的构成必须有权利人真实、自由的意思表示。弃权可以是明示弃权，也可以是默示弃权。有争议的问题是保险人的沉默是否构成弃权的意思表示。沉默与默示的意思表示不同，后者通过一定的行为得以推知权利人的内心意思，具有一定的明确性。而仅从单纯的沉默表象很难准确地推出权利人的意愿。因此，除非保险合同有明确规定，否则沉默不应构成默示的意思表示。
4.弃权的结果不能违反法律强制性规定或社会公共利益。如，人身保险合同的投保人没有保险利益的，保险合同无效。即使保险人有放弃合同无效所产生的利益的意思表示，被保险人或者受益人也不能取得该保险合同约定的利益。
三、弃权的适用范围——以列举为模式
一般来说，保险弃权包括以下几种情形：
1.放弃条件。保险合同可以附条件，附停止条件的保险合同在所附条件成就时生效。保险人明示或者默示放弃保险合同所附的生效条件，不得再主张条件未成就而否认保险合同的效力。保险责任的承担也可以附条件，保险人惟有在所附条件获得满足时，才开始承担保险责任。保险人在保险合同中约定有承担保险责任的条件，其明示或者默示地放弃该条件的，不得再以该条件未获满足而拒绝承担保险责任。
2.放弃解除权。保险人已知被保险人或投保人违反保险条款，而该违反保险条款的行为构成保险人解除保险合同或者终止合同的充分基础，但保险人默示或者明示地不行使其解除或者终止保险合同的权利的，不得再行使此项权利。投保人或被保险人违反保险条件，如未能按照保险合同的约定缴纳保险费，或者投保人违反如实告知义务，保险人均可以解除保险合同。但是如果保险人在知悉投保人或被保险人违反保险条件或如实告知义务后，不为解除合同的意思表示，在前种情形下仍收取逾期缴纳的保险费或者在后种情形下继续收取保险费并签发保险单的，应当视为保险人放弃解除权。另外，投保人或被保险人违反保险条件或如实告知义务，保险人在知悉后超过保险合同约定的期间，或者经过法定期间或合理期间，不为解除保险合同的意思表示的，也应当视为保险人放弃解除权。
3.放弃抗辩权。保险人已知被保险人或者投保人违反保险条款，保险人据此产生对抗被保险人的给付请求权的权利，但保险人默示或者明示地不行使其抗辩权的，不得再行使此项权利。应当注意的是，保险人明示或默示地放弃抗辩权的，并不表明保险人放弃了保险合同对保险责任范围的限制，保险人因放弃抗辩权所承担的保险责任范围，并不包括保险条款明示除外的责任范围。
关于代位求偿权能否适用弃权的问题，实务中，保险人放弃代位求偿权往往有以下几种原因：第一，因利益冲突而放弃。如在责任保险市场发达的国家，追偿主要是在保险公司之间进行，追偿收益和追偿责任相互抵销后，保险公司基本没有收益，因此有些外国保险公司通过协议约定互不进行追偿，不论依保单各自的被保险人是否有权获得保险金，保险人都予以理赔，并且尽力劝阻各自的被保险人向对方提出索赔。第二，因利害关系的影响而放弃。如追偿成本支出较大，追偿产生的费用可能超过可得利益，保险人往往会放弃代位求偿权。第三，因保险人法律观念淡薄而放弃。但代位求偿权是一种涉他权，放弃代位求偿权会产生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相关的民事责任，无形中纵容了第三人的侵权行为或者违约行为。二是阻却保险公司自身效益的提高。尤其是在涉外业务中，保险代位求偿已发挥了较大作用，原因是涉外财产保险代位求偿数额较大，不追偿甚至会引发系统性风险，影响整个保险业的健康发展。正因如此，出现了是否可以放弃代位求偿权的讨论。笔者认为，从合同自由的角度来讲，放弃代位求偿权并没有受到法律的特别禁止，应该允许，但是这种弃权是否就是本文所论述的保险弃权尚有疑问。从性质上讲，代位求偿权更接近于请求权而非抗辩权，其目的是为了请求而非对抗，且受其代位的请求权的时效限制，在保险法上放弃一项请求权没有特别规制的必要，因此放弃代位求偿权不是保险法上的弃权。
根据英美国家的判例，实务中保险人所实施的下列行为，法院一般可认定其为弃权：
1.在保险合同订立以前，投保人在投保申请书中就有关事项未予回答或未全面回答时，保险人未作进一步询问或仅就有限的范围进行询问即同意承保而签发保险单的，则可推定保险人已经放弃了进一步询问的权利，或保险人暗示地排除并放弃了范围以外的相关事宜，这也就意味着构成投保人所担负的对一切重要事实进行披露义务的豁免。在保险合同订立后，保险人可能会发现投保人未披露某项事实，但仍希望确认保险合同并维持其效力，在此情况下，保险人放弃了撤销保险合同的权利。事后发生保险事故的，保险人就不得以投保人违反披露义务为理由而拒绝承担保险责任。
2.投保人迟延付款足以构成取消保险合同的条件后，保险人仍然接受投保人逾期交付或对将来承保范围而交付的保险费的，视为保险人放弃其取消保险合同的权利。
3.保险事故发生后，投保人超过约定或法定期限通知保险人而为其接受的，则推定保险人抛弃原享有的逾期通知抗辩权。
4.保险事故发生后，保险人明知享有拒绝给付的抗辩权，但仍寄送损失证明表，要求投保人作出损失证明，因而增加投保人在时间上及金钱上负担的，可视为放弃其享有的抗辩权。
5．保险人在收到投保人或被保险人提供的损失证明书后，明知该证明书存在瑕疵而仍无条件予以接受，视为对损失证明书瑕疵抗辩权的放弃。
6．保险人根据保险单的其他任何权利的行使或任何要求的提出与撤销保险单或否认基于保险单责任的目的不一致。
四、弃权的适用限制——以法定为标准
一般来讲，保险人可以任意放弃其所享有的解除权或抗辩权等权利，但这些权利的放弃并非完全不受限制。如果放弃的权利涉及公共利益，或者放弃的权利为强制性法律所赋予等等，则此时保险人放弃权利的行为应当受到限制。保险人弃权应受到以下几个方面的限制：
1.如果权利是由强制性法律所赋予的，不得抛弃。如法律规定，非经付费通知，保险契约的效力不停止或不终止，投保人不得放弃此项通知利益；或者法律规定保险标的全部毁损灭失时，保险人应给付全部投保金额，而保单则规定保险人仅按照标的的实际损失进行赔偿，或以标的价值的四分之三为限，其规定应为无效，投保人接受保单的行为，不得视为放弃。
2.权利如果与社会公共利益有关，不得放弃。放弃与社会公共利益有关的权利，既违反了弃权的内在构成，也超出了法律对弃权行为的限制。在英国，保险人不得放弃普通法或成文法所规定的涉及公共利益的任何权利。在Fayman v. Franklin Life Insurance Co.一案中，法官对此做出评述，“成文法所赋予的这些权益是不能通过在保单中或错误发生之前达成的协议中予以废除、抛弃或以合同方式排除。任何旨在对该项错误予以保留的先期协议，在缺少成文法授权依据的情况下都是没有强制执行力和无效的，其所牵涉的公共政策的重要意义远远大于保护错误发生前合同当事人的订约自由”。
3.对于事实的主张，不得抛弃。由于事实具有客观真实性，因而对于存在的事实不得抛弃，当事人不能根据协议改变存在的事实，否则即为无效。如保险代理人经保险人授权，并经保监办批准并备案是一个事实，若保险人与被保险人协议，该代理人所为的欺诈行为不责令保险人负责，或代理人知情的事项不认为保险人所知情，则该类均属无效。即使保单本身已经载明了类似协议，该种协议不能被认为是弃权。该代理人是保险公司的代理人，这个事实是不能抛弃的。又如，在Sternaman v. Metropolitan Life Ins. Co.(N.Y.1902)一案中，人寿保险保单中包含的一个条款规定，代表保险人进行医学检查的医生是被保险人的全权代理人。这个条款设立的目的在于通过放弃医生和保险人之间的事实代理关系使被保险人承担医生在医学检查报告中造成的任何不实陈述的责任。法院认为这是对公共政策的违反，因而无效。审理该案的法官认为，“当事人不能通过协议改变自然规则或逻辑规则，不能改变建立的关系以及不能建立的自然规则、法律规则或道德规则。”{3}
4.承保范围对弃权的限制。保险范围在保险弃权中的作用体现在保险弃权只适用于保单承担的风险，而不适用于保单中的免责条款。免责条款是保单之中明确约定的不承保的风险，从本质上说，免责条款是保险合同双方当事人就保险范围达成的合意的一个重要部分，保险人就此部分风险不需承担责任，而并非保险人的权利，因此不存在放弃的问题。如当被保险人超过某一特定年龄，从而超出了保单中的承保范围，保险公司不能因弃权而对超过该年龄限制的损失承担责任。如果保险公司由于疏忽对超过年龄限制的保单所有人收取保费，保险公司应该返还保费，但对超过特定年龄的被保险人所发生的损失不承担责任。但是，与上述一般原则相反的是，在Pitts v. New York Life Insurance Company一案中，法院认为，即使被保险人超过一定年龄限制，保险公司由于收取保费而禁止自食其言。如果保险人抛弃除外或不包括危险，须由当事人双方合意作出，并有对价关系存在。但是，也有学者认为此种情况不应属于弃权，而应属于当事人双方对原合同条款的变更或重新达成某种新的协议。{4}
5.口头证据规则对弃权的限制。口头证据规则是英美合同法上对于书面合同内容之外一方提出的口头证据，在解释争执的契约内容效力时而发展出的一套实体法上的规则。根据口头证据规则，一旦双方当事人订立了一个书面合同，把他们之间的最终协议用书面形式表达出来之后，有关他们事先理解和协商合同内容的证据，不论是口头的还是其他形式的，都不能出于更改或对抗这一书面文件的目的而被援用。{5}这一原则的目的是将合同的含义仅仅局限于合同本身明确表示的内容，不允许任何一方以该书面达成之前或同时的、双方的其他的口头或书面的约定来变更或增删书面合同的内容。
口头证据规则的适用必须满足以下几点：首先，双方达成的合同必须是最终的、完整的、具有约束力的书面协议。其次，该规则排除的不仅仅是口头证据，也可以是书面的证据。再次，该规则只是不允许用最终书面合同达成之前或与之同时的证据来变更书面合同的内容，而在其达成之后的证据则可以被用来解释或变更书面合同。所以，口头证据规则实际上是在满足一定的条件下，排除口头证据（包括书面证据）的适用。{6}
保险合同作为书面合同的一种，当然也要受到口头证据规则的限制，以防止当事人之间先于或与书面保险单的订立同时并存的任何口头证据或默示协议，改变或放弃书面保险合同的任何条款。也就是说，保险合同是双方当事人的最后协议，只要双方达成的保险合同是完整的、具有约束力的，则在保险合同达成之前或达成之时，保险人及其代理人所做出的放弃权利的意思表示都不能对抗之后达成的保险合同；而在保险合同达成之后，保险人及其代理人放弃权利的意思表示则是有效的。
6.保险单对弃权的限制。保险单中常常包含目的在于限制代理人放弃条件、保证权利的条款，或者因投保单中通过询问出现的虚假陈述而产生的权利，只能通过保险人在保险单中的书面背书而产生放弃效力的条款。未要求投保人承担阅读和理解保险单义务的法院一般主张，对上述条款所包含的正当弃权的要求推定告知投保人而发生效力，不管投保人是否实际知道该类条款。另一方面，法院以各种方法限制这些条款的效力。例如，对该条款的推定告知一般被主张仅适用于保险单传递给投保人后所发生的潜在的弃权。再者，经授权代表保险人签订保险合同的保险人的任何代理人也享有放弃条款自身的权限。结果，上述条款仅在较低的层次上限制代理人的权限。但是，这些条款最大的弱点是，在对保险人对抗弃权提供一些保护时，如果投保人能够证明存在信赖利益的损害，这些条款不能防止投保人提出禁止反言的主张。{7}
7.限制弃权的保单条款——非弃权协议或不抛弃条款。非弃权协议是保险人与被保险人之间的合同（通常采取书面形式），它规定保险人将进行诉讼辩护，但同时保留以后声明并非依保险合同负有责任的权利。也就是说，保险人为了避免自己的某些行为构成对解除权或抗辩权的放弃，与被保险人以书面形式签订协议，约定自己的某些行为不属于弃权行为。这种协议一般以条款的形式在保险单或作为合同组成部分的其他单证中出现。{8}
不抛弃条款对弃权的限制有以下几种表现形式：1．许多保单条款都明确规定，只有特定的高级职员才可以抛弃合同所规定的条件，即使有该项授权的高级职员也必须通过特定的方式做出弃权行为。此类条款仅仅有利于保险公司的利益，它和保单中其它条款一样，都是可以被抛弃的。简言之，这种试图限制弃权行为效力的条款，其本身是可以被弃权的。此类条款的作用仅仅是告知保单持有人，保险人对其代理人的权利作出限制，非依保单规定的方法任何代理人不得抛弃合同权利，或变更，或增删合同条款，对于一般代理人均产生拘束力。代理人纵有抛弃表示或行为，亦不对保险人发生效力。被保险人一旦接受保单，则被认为已经知晓上述限制。这样，如果公司没有弃权或禁止反言情形下，试图证明代理人弃权的努力往往是空费心机的。
2．保单如规定任何关于查勘定损的条款不得抛弃，被保险人于损失发生后，依保单规定，所须完成查勘定损及证明的条件，不得以保险已参与损失调查的行为而视为弃权。
3．保险人于索赔申报表格或其他附件中载明保险人查勘定损的行为，或为被保险人进行抗辩，不得视为依据合同所得行使抗辩权的抛弃。此一条款被载于保单上时，同其效力，被保险人应受约束。非弃权协议之所以被法院认定为有效，理论依据在于，法院认定该协议属于保险人与被保险人的自愿约定，不违背法律规定和公序良俗。不过，非弃权协议的出现对被保险人大为不利，被保险人不能以弃权为由主张保险人赔付。为了加强对被保险人的保护，法院对这些协议作出了不利于保险人的解释，特别是当被保险人的利益与保险人的利益冲突时，有些协议被法院解释为不可执行。{9}
五、弃权的完善建议——以立法为依归
我国保险法没有就弃权制度作出专门的规定，在保险实务中也较少运用该制度，一般以保险法第五条规定的“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”作为法律依据。笔者以为，我国应当在保险审判中结合弃权和禁止反言的原理，参照国外的立法例，逐步建立保险弃权制度。这对于我国保险法制的完善，促进保险人、被保险人及受益人的利益平衡，进而推动整个社会的信用机制建设都具有重要意义。2009年修订的保险法第十六条所规定的涉及弃权的内容，仍有一些不足之处，有待修改和完善。
一是应当明确规定将保险人应知和因过失未知列在弃权之内。对于弃权条款，保险法中只规定自保险人知道有解除事由之日起，而瑞士保险契约法第8条第3款第4项规定:“保险人已知或应知隐匿的事实或不实告知之事实时，保险人不得解除合同。”日本保险法也有类似规定。同为大陆法系国家的瑞典和日本在规定保险人对投保人未如实告知的情形时，将保险人应知和因过失未知也考虑在内，这样的规定更为严谨。因为保险代理人的个人行为和保险人的疏忽，都有可能致使保险人应知而未知投保人未如实告知的情形，而仅仅规定保险人知道有解除事由，可能会造成法官在判案时产生疑虑。
二是应当明确规定在分期缴纳保费的保险合同中，保险人接受投保人延期支付的保费或在获知投保人有其他违约行为的情况下仍然接受保费的，视为保险人弃权。我国修订后的保险法没有相关规定，显然对投保人不利。因为，依据保险法第三十六条规定：“合同约定分期支付保险费，投保人支付首期保险费后，除合同另有约定外，投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费，或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的，合同效力中止，或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”保险人接受投保人延期支付的保费，投保人会认为保险人认可合同继续有效，若此时保险人根据第三十六条的规定中止合同，不仅投保人损失了保费，被保险人也失去了相应保障。保险人在获知投保人违约的情况下接受保费也会产生类似问题。{10}
三是应当明确规定对弃权制度的适用范围。保险法第十六条规定的适用范围过于狭窄，对许多应适用弃权制度的情形未作规定，具体内容也缺乏一定的操作性，这些都有待于立法修订或者通过制订司法解释加以拓展和细化。
（作者单位：最高人民法院山东省烟台市中级人民法院）
【注释】
{1}也有学者认为，我国保险立法虽未规定系统、体系化的弃权制度，但已经将弃权写进了成文法，如保险法第十六条第六款的规定。常敏：《保险法学》，法律出版社2012年版，第106页。笔者认为，第十六条第六款的内容虽然暗含了弃权制度的思想，但并不是弃权制度的具体法律化，因为弃权制度的许多问题仍未在法条中明确。
{2}杨良宜：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社1998年版，第400-405页。
{3}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第232页。
{4}李玉泉：《保险法》，法律出版社2003年第2版，第73页。
{5}王军：《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社2004年版，第218页。
{6}杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年版，第191-200页。
{7}杨丽：“论保险法中的弃权与禁止反言”，载《天中学刊》2008年第3期。
{8}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第232、233页。
{9}梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第233、234页。
{10}赵冰：“简论新保险法中的弃权与禁止反言原则”，载《上海保险》2009年第6期。