保险法上告知义务违反与民法上欺诈之关系
【期刊名称】 《人民司法（应用）》
【作者】 雷桂森 【作者单位】 广东省深圳市福田区人民法院
【期号】 19 【页码】 83
保险法第十六条对投保人的如实告知义务及违反该义务的法律后果作了规定，为保险纠纷的司法裁判提供了较为明确的法律标准。但在有些具体问题上，保险法并未作明文规定，如，投保人违反如实告知义务的行为与投保人订约时的欺诈行为，在法律后果上是否存在不同，在法律适用上是由保险法与合同法分别进行调整，还是由保险法一体调整，立法并未给出明确规定。德国新保险合同法规定投保人违反如实告知义务并不排除欺诈的适用。{1}我国也有学者认为，应该肯定欺诈情况下保险人撤销保险合同的权利，保险人在投保人或被保险人违反如实告知义务时，依保险法的规定有解除合同权，除此之外也可能依民法有关欺诈的规定行使撤销权，两者应并行不悖。{2}按照上述观点，违反如实告知义务的行为亦可能同时构成欺诈，在此情况下，保险人既可以依据保险法行使合同解除权，也可以依据民法行使撤销权。鉴于司法实践中有关违反告知义务的案例很多，上述观点是否符合保险合同的特质和保险法第十六条规定的立法初衷，能否在司法实践中予以采纳，将直接影响到司法裁判的结果，有深入探讨的必要。
一、据以研究的案例
原告韦某与被告保险公司签署人身保险合同，为其配偶即被保险人戴某投保了平安鑫盛终身寿险（分红型）、附加鑫盛重疾险。其中平安鑫盛终身寿险基本保险金额为15万元。在双方签署保险合同前，原告韦某与被告的业务员韦女士接洽购买保险时，便曾主动向其告知戴某因脑部肿瘤曾经在医院动过手术，并已康复，后经医院复查也没有再复发。如实告知这些情况后，原告韦某询问韦女士像戴某这种情况还能否承保。韦女士回复称，就当没有告诉她，她当作不知道，只要过了两年就没事了，随后双方签署了保险合同。后，被保险人戴某因腹部肿胀前往医院检查，经检查为呼吸、循环衰竭，因肝功能衰竭治疗无效，于2012年9月4日死亡。随后，原告韦某向保险公司请求理赔，但被告保险公司拒绝理赔，原告遂诉至法院。
审理中，被告答辩称，首先，原告韦某对于保险法规定其的应该履行如实告知义务及违反该义务的后果都非常了解，而且在涉案保险合同前期磋商过程中主动向被告工作人员建议“不告知”、“不告知就不查了”等言辞，足见其意在骗保。其次，原告韦某为使涉案的保险合同得以顺利承保，后续可以从被告处得到保险金，与保险公司业务员韦女士恶意串通，故意隐瞒被保险人投保前做过重大头部手术的事实，从而使得涉案保险合同顺利承保。根据民法通则及合同法的规定，恶意串通，损害第三人利益的民事行为无效，故该二人在办理涉案保险合同前恶意串通企图损害被代理人（被告）利益的行为应认定为无效。如果本案中保险代理人与投保人之间的恶意串通损害被代理人利益的企图得逞，将不可避免的形成不良示范效应，也属于变相纵容保险诈骗的存在。第三，原告韦某在投保前已明知不实告知义务及其法律后果的情况下，故意构陷他人意图获利，明显存在过错。本案属于典型的保险代理人与保险客户之间的恶意串通、企图损害保险公司利益的案件，判决结果对于引导保险行业的健康发展有重要意义，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
在上述案例中，保险代理人在知晓投保人未如实告知被保险人有关情况后，还促成了保险公司与投保人签订保险合同。在保险事故发生后，投保人向保险公司索赔，并对其未履行如实告知义务的情况予以确认。该案的特殊性在于，被告保险公司在其抗辩理由中主张投保人有骗保行为，投保人有欺诈保险人从而签订保险合同的主观目的，保险合同应归于无效。很显然，保险人没有按照常规的思路，从保险法有关投保人违反如实告知义务的规定来进行抗辩，因为根据保险法第十六条有关禁止反言的规定，该种抗辩是不会被法院采信的。保险人选择从民法与合同法的角度，以投保人欺诈为由主张合同无效。在法律适用上，如何处理保险人的该种抗辩主张，如何看待投保人的欺诈行为，如何处理违反告知义务与欺诈的关系，都是值得研究的问题。
二、并存适用说与排除适用说之述评
告知义务是保险法上的特有概念和制度，它反映了保险合同和保险行业的特殊性——保险人依赖被保险人告知的内容评估风险，这是保险业赖以生存和正常运营的基础与前提。对投保人的如实告知义务及违反该义务的法律后果，保险法第十六条用6个条款作了详细规定。投保人违反告知义务，使保险人的意思表示发生错误，或因投保人之欺诈行为，诱使保险人订立合同的，保险人在知悉此种情形后，除依保险法第十六条的规定行使合同解除权外，是否还可以依民法与合同法有关欺诈之规定，撤销其意思表示。这实质上涉及违反告知义务与民法上关于欺诈的规定如何适用的问题。
司法实践中很少遇到保险人以投保人欺诈为由撤销保险合同的案例，理论界对此的讨论也不多。在大陆法系保险法理论上，对此问题主要有两种学说。一是并存适用说，{3}亦称重复适用说。该说认为告知义务制度系基于保险制度及保险合同之特殊构造，所赋予投保人的一种负担，如有违反，即赋予保险人解除合同之权利；而民法上有关欺诈之规定，是因表意人意思表示之内容有被欺诈等情事时，表意人得撤销之，使之溯及既往地归于消灭之制度。因此，告知义务之规定与民法关于欺诈之规定，两者之根据、要件及效果均不相同，而为各自独立之制度，并非处于特别法与普通法之关系，故保险法之规定并不排斥民法规定之适用。二是排除适用说，{4}在民商分立体制国家又称商法单独适用说。该说基于当事人间利益均衡及权利关系之安定为出发点，认为告知义务之规定，系根据保险本质上之必要所为之特别规定，而民法欺诈之规定，系法律行为撤销之普通规定，倘保险法之规定与民法之规定发生竞合时，自应依特别法优于普通法之原则，适用保险法之特别规定。
保险法作为民法的特别法，对其无规定的事项，依法理应按照民法的规定和精神予以处理。但应注意的是，只有在保险法未作规定的事项上，民法的相关规定才应予适用。如果保险法对某事项已经作了规定，则应排除民法的相关规定对该事项的适用，以实现保险法关于该事项的特定立法目的。如所周知，保险合同关系与一般合同关系存在较大的差异，一般的合同关系在合同法分则中有明确规定，而保险合同关系则是通过保险法单独规定。保险合同被称为最大诚信合同，对当事人的诚信要求尤其高，对当事人的欺诈行为也应该是最不能容忍的。因此，从保险合同的法理特质来讲，对投保人的欺诈订约行为，保险法不可能不予以调整和规范。鉴于此，笔者认为，对投保人欺诈告知的行为，保险人能否在享有保险法规定的解除权之外，还同时享有合同法上的撤销权，并不能简单地从保险法未作出明确规定出发进行简单地形式上的判断，而应结合保险法的具体规定和立法目的，从利益衡量和法理基础的角度进行具体分析，看是否会引起法律上的矛盾和利益上的冲突。基于此思路，笔者不赞同并存适用说的观点，理由如下：
第一，在投保人欺诈告知的情形下，如果保险人同时享有对合同的解除权和撤销权，则如何确定已签订保险合同的效力，将会是一个难题。因为，解除合同的前提是合同效力已经确定，而对于可撤销合同，一般认为该合同的效力处于不完全状态，{5}即对投保人有拘束力，而对于享有撤销权的保险人是无拘束力的。因此，如果承认保险人对于投保人因欺诈告知而签订的合同同时享有解除权和撤销权，则会导致对已成立保险合同的效力存在相互矛盾的认识，也势必影响已成立的保险合同关系的稳定。而且，保险法已明确规定了投保人对保险合同的任意解除权，包括对违反告知义务而签订的保险合同。如果保险人对投保人因欺诈告知而签订的保险合同享有撤销权，那么是否就不能赋予投保人对该种合同的任意解除权？如果投保人对该种合同仍然享有任意解除权，那么保险人的撤销权在法律上就处于不稳定的状态，会因投保人行使解除权而消灭，而这与撤销权的形成权性质并不相符。因为民法上的形成权系由权利人的单方意思而生成，不受他人意思影响。因此，并存适用说在法理上不能自圆其说。
第二，关于保险人因投保人违反告知义务而解除合同的权利，保险法规定的最长期限是自合同成立之日起两年内，对权利人因对方欺诈而享有的撤销合同的权利，民法规定的最长期限是自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。因此，一般来说，权利人行使撤销权的期间较长，保险人行使解除权的期间较短。在保险人因法定期间经过而不能行使解除权时，如果采并存适用说，则保险人还可以行使撤销权，显然对保险人有利而对投保人不利。保险法对保险人解除合同的权利在时间上予以限制，目的就是为了强化对投保人利益的保护，而适当限制保险人的利益。在我国保险立法已经确立不可抗辩条款，对保险人解除合同的权利进行限制的情况下，保险人若基于投保人的同一个行为，在依法不能行使解除权后，还可依法向投保人主张撤销权，这不只是有重复主张权利之嫌，更可能导致不可抗辩条款确立的平衡保险双方利益的立法目的落空。因此，在保险法未确立不可抗辩条款的情形下，由于保险人对合同解除权的行使并不受时间限制，保险人有无撤销权并不会对保险双方的利益格局产生实质影响，但在确立不可抗辩条款之后，若同时肯定保险人对因投保人欺诈告知而订立的保险合同的撤销权，将是对保险法确立不可抗辩条款精神的背离。
三、故意不履行如实告知义务与欺诈行为的相通性
民法上的欺诈是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为。对因欺诈而订立的合同，权利人可在法律规定的期间内行使撤销权。但在实务中，对于欺诈很难认定，因为欺诈是行为人的内心动机，与行为人的故意或者过失可以推定不同。
保险法上的告知，是指保险合同订立时，投保人或者被保险人向保险人所作的口头或者书面的陈述。“告知并非保险契约的一部分，但可以诱致保险契约的订立”。保险法没有使用欺诈一词，但使用了故意不履行如实告知义务与因过失未履行告知义务的表述。一般认为，故意不履行如实告知义务大致等同于欺诈，但欺诈的外延要小于故意。对于欺诈行为的存在，需要保险人举证证明投保人主观上有通过有意识地隐瞒事实来影响保险人决定的目的，而对故意的认定是推定的，并不需要保险人对投保人具有何种隐瞒目的进行举证证明。因此，从当事人举证的角度来讲，故意不履行如实告知义务的举证负担较欺诈要轻。
关于告知义务的规范目的，有学者认为，“欺诈对于一切合同来讲，都是常见的；未告知和不实告知却是特殊的，只适用于以保险合同为主要例证的那类合同。”{6}曼斯菲尔德曾指出：“保险契约当事人告知义务之制度，在于防止欺诈及注重最大善意。”{7}因此，保险人以投保人或者被保险人不履行如实告知义务为由解除保险合同的权利，正是源于民法上的欺诈理论。
在法律明确规定当事人有告知义务的情形下，单纯的沉默也可构成欺诈。{8}就保险合同的订立而言，保险法明确规定投保人就保险人的询问有如实告知的义务。因此，投保人在订立保险合同时，如果故意不履行如实告知义务，不管其表现形式是故意陈述虚假事实，还是消极隐瞒真实情况，在性质上均可认定为民法上的欺诈。可以说，故意不履行如实告知义务是欺诈的一种表现形式，是欺诈在保险合同领域的表述方式。故意不履行如实告知义务是从投保人行为的角度对欺诈行为的一种描述，这种表述方式使得保险人对投保人欺诈行为的证明有了比较客观的手段和方式，也使得保险人对投保人欺诈告知的举证有了具体的法律标准。
欺诈作为民法上的概念，在不同的法律行为（合同）领域有不同的表现形式。在合同领域，将当事人的欺诈行为予以具体化和类型化，以便于大众识别和司法裁判，是一种科学的立法方式。基于保险合同系最大诚信合同及投保人与保险人在信息占有上的不对称性，在保险人询问投保人时，投保人应当如实告知有关情况是保险法对投保人的最基本要求。因此，防范投保人在履行告知义务中的欺诈行为必然成为保险立法中的重要内容，也必然会体现在保险法的规定中。基于故意不履行如实告知义务与欺诈行为在内涵上的相通性，笔者认为，投保人的欺诈告知行为被保险法中故意不履行如实告知义务这一概念所包涵，符合保险合同的特点和保险法的特别法性质。
投保人违反告知义务与投保人订约时实施欺诈行为，在可能侵害保险人的利益方面，也具有相通性和同一性。保险合同系射幸合同，保险利益能否实现具有不确定性。不管投保人与保险人订立保险合同是否出于欺诈目的，投保人都只有在保险合同约定的承保风险实际发生时，才能实现其保险利益，而承保风险是否发生是一种客观事实，并不取决于投保人的主观目的或动机。因此，投保人违反告知义务与保险人订立保险合同，不论其是否具有欺诈的动机，在给保险人可能造成的损害后果方面，以及投保人可能获取的利益方面，不会产生任何差别。用同一法律规范对此调整，赋予两者统一的法律效果，并不会有损保险人的权益。同时，一般认为，欺诈行为侵害的主要是受欺诈人的自由订约权，但在保险合同的签订中，保险人的地位强于投保人或者被保险人，因此，即使会有投保人欺诈告知行为的发生，总体而言，也很难侵害到保险人的合同自主权，法律对投保人的该种行为也没有特别规制的必要。因此，在告知义务的有关规定中对投保人的欺诈行为一并予以规范，符合保险合同的本质特征，不会导致保险人合法权益的减损，也有利于该类纠纷的法律处理。
四、投保人欺诈行为能否适用保险法上的不可抗辩条款
保险法不可抗辩条款的基本含义是，保险人在保险合同成立并经过一定期间后，不得对被保险人任何未告知或隐瞒之事实提出抗辩以解除合同，保险人虽足以证明被保险人有故意违反告知义务之具体事实，仍不能免除给付保险金之责任。保险法第十六条第三款确立了不可抗辩条款，规定的内容是：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”
在立法规定不可抗辩条款之前，对投保人违反告知义务的行为，保险人所享有的合同解除权是不受时间限制的，因此，保险人对投保人的欺诈告知行为，是否享有合同法上的撤销权，实际上并不重要，也不会对其利益保障产生障碍，因为解除合同和撤销合同在法律后果的主要方面是相同的，即投保人失其保险利益，保险人有权拒绝给付保险金。因此，无论是采排除适用说还是采并存适用说，对司法实践的影响都不大。但在立法确立不可抗辩条款之后，保险人对保险合同的解除权在时间上受到了限制，在可抗辩期间经过后，保险人依法不能再行使保险合同的解除权，但是否依然可以行使民法上的撤销权呢？这是处理违反告知义务与民法上欺诈关系的核心问题，也是并存适用说与排除适用说实质区别所在，有必要予以辨明。
英美法理论认为，应当将欺诈性的误述分为一般性欺诈误述和严重性欺诈误述。对于一般性欺诈适用不可抗辩条款，而对严重性欺诈则不适用。也就是说，如果投保人的欺诈行为存在严重的道德风险，违反了公序良俗，动摇了保险制度的基础，保险人的解除权免于不可抗辩条款的约束。{9}大陆法系理论则认为，对于投保人的欺诈行为，无需区分一般性欺诈和特别严重欺诈，欺诈性误述或隐瞒都可以适用不可抗辩条款。如大陆法系的日本、韩国和我国台湾地区的保险立法并没有将欺诈行为排除在不可抗辩条款之外。德国则采用了另外一种做法，主张不可抗辩条款都不适用欺诈行为，只要投保人或被保险人有欺诈，在不可抗辩期间经过后，保险人仍然可以解除合同。{10}
我国有观点认为，一般性欺诈适用不可抗辩条款，严重欺诈则不受不可抗辩条款的限制，理由主要是：第一，就合同的效力而言，受欺诈签订的合同可以撤销，其除斥期间为1年。如果不给保险人一个较长的期间，则会鼓励保险人在对方索赔时就主张撤销合同，这样对受益人或被保险人及其抚养、赡养的家属不利。第二，保险人具有经济上的明显优势，根据“深口袋”规则，欺诈行为适用不可抗辩条款并无不当。第三，保险合同为格式合同，合同双方谈判能力不对等，应适度向谈判能力弱的一方倾斜。但特别严重的欺诈行为违背了社会公共政策，该合同应认定为自始无效，自然不适用不可抗辩条款。{11}第四，鉴于我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，不可抗辩条款只适用重大过失以下的误述或隐瞒。{12}
从以上观点可知，投保方出于故意或欺诈目的，在缔约时对重要事实予以隐瞒或不实告知，经过可抗辩期间后，保险人是否应该受到不可抗辩条款的限制，能否再向投保人主张权利，各国立法和司法判例存在较大分歧。从不可抗辩条款在我国保险法第十六条中的位置和内容表述来看，对投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形，均是适用的，并未区分投保人违反告知义务的行为是否具有欺诈的故意，以及该种欺诈是一般性的还是严重的。因此，笔者认为，不管投保人订约时的欺诈行为是否严重，保险人主张解除合同的权利，均应受到不可抗辩条款的限制。
五、不可抗辩条款应适用于投保人欺诈行为的法理分析
在保险法已经确立告知义务制度，特别是确立了不可抗辩条款，而未明确规定保险人撤销权的立法背景下，上述区分一般性欺诈和严重欺诈并异其法律效果的做法，实质上对保险人有利而对投保人不利，并且缺乏法理基础，具体理由如下。
1.欺诈是一种主观的行为动机，一般情况下很难举证证明。因此，一般性欺诈与严重欺诈的区分，在实务中很难把握，存在较大的主观性和随意性。在此情形下，法官的自由裁量权过大，不利于对投保人利益的保护和保险关系的稳定。在保险纠纷诉至法院的情况下，保险人往往会想方设法把投保人的故意行为说成是欺诈甚至是严重欺诈。保险法虽然将违反告知义务的行为区分为故意不履行如实告知义务和因过失未履行告知义务，但在不可抗辩条款的适用上并没有区分不同的法律效果，对投保人利益的保护是同等的。合同法对欺诈行为的调整也是一体的，并没有区分一般性欺诈与严重欺诈而异其法律效果。在保险法没有对投保人欺诈的法律效果做出特别规定的情形下，即使认为投保人的欺诈行为不在保险法违反告知义务规定的调整范围之内，也应按合同法的规定对其效力进行认定。因此，在保险合同领域内，对投保人的欺诈行为进行区分并异其法律效果的做法并没有法律依据，而且在实践中很难把握，容易造成司法裁判标准的不统一。
2.保险法确立的不可抗辩条款对投保人故意不履行如实告知义务的情形是完全适用的。在此规定下，区分投保人的故意不履行如实告知义务行为和欺诈行为，有无实际意义和合理依据，尚需进一步研究。首先，故意不履行如实告知义务与欺诈告知的法律后果没有本质上的不同。在保险法上，告知义务是投保人的被动义务，以保险人具体询问内容为限，投保人的故意或者欺诈均是在保险人询问的基础上产生的。在一般合同领域，欺诈行为一般是行为者主动或按照自己意思积极作为的结果，但在保险合同领域，保险人的询问决定了投保人的告知范围，因此，保险人始终是处于主动地位，对投保人的投保行为可以进行多方面的控制或者影响。从告知义务的性质来看，其系先契约义务、不真正义务，违反此义务的，不管其是出于故意还是欺诈，并非其行为违法，仅导致投保人失其保险利益而已。因此，不论投保人告知时是否有欺诈保险人的动机，只要违反了如实告知义务，其法律效果就是确定的、可预见的，区别对待缺乏利益基础。其次，保险法既规定了投保人的如实告知义务，又通过确立不可抗辩条款对保险人的合同解除权予以限制，体现的正是平衡保护保险合同双方的立法精神。实践中，投保人违反如实告知义务的情形，有些是无意的，有些是有意的。无意的违反告知义务，固然不能算是欺诈，但有意的违反告知义务，也未必全是出于欺诈目的。保险合同是不确定合同，保险合同成立时，投保人应给付保险费之债务内容固然已经确定，但保险人是否应履行保险金给付以及应给付之保险金额究竟多少，则须依不确定之事实——保险事故是否发生及其发生结果而定。因此，投保人即使出于欺诈目的与保险人订立保险合同，也不能因此而获得额外利益，与投保人故意不履行如实告知义务而签订保险合同所能得到的保险利益是完全相同的。既然投保人无论是基于故意还是欺诈而签订保险合同，其在利益的获取上并没有任何差别，那么在其法律效果的规定上，也应一同对待，这才符合法理。
综上所述，无论是从投保人违反如实告知义务而可能失去利益的角度来看，还是从投保人因不可抗辩条款对保险人权利的限制而可能得到的利益来看，在投保人是基于故意而违反告知义务，或是基于欺诈而违反告知义务时，均没有不同或差别。因此，保险法对投保人违反如实告知义务所做的规定是全面而周到的，充分考虑到了告知义务与保险合同的固有性质，平衡了投保人和保险人的利益。鉴于此，笔者认为，在解释论上，保险法对告知义务及其违反所作的规定，已经吸收了合同法有关欺诈行为的规定，对投保人违反告知义务的行为和投保人欺诈行为采一体调整的模式，并不如德国那样采用分别调整模式。只有作如此解释，保险纠纷的法律的适用才能做到清晰明确，保险合同当事人的利益才能得到平衡保护，保险法确立不可抗辩条款的规范目的才不会落空。
六、结语
保险法第十六条关于投保人如实告知义务及投保人违反如实告知义务法律后果的规定，实质上也是对投保人欺诈告知行为的法律规范和调整。保险法没有对投保人欺诈告知行为的法律后果作特别规定，并不属于立法漏洞，实质上是排除了民法有关欺诈的规定对投保人欺诈告知行为的适用。投保人违反如实告知义务的行为若同时构成欺诈，保险人的合同解除权亦应受到保险法第十六条确立的不可抗辩条款的限制。在前述案例中，保险公司从投保人欺诈的角度提出抗辩，法院亦应以保险法第十六条的相关规定为依据对其进行审查，而不应适用民法欺诈的规定。至于保险公司主张投保人与其代理人员之间恶意串通的问题，与诉争的保险纠纷并不属于同一法律关系，权利人可在保险纠纷审结后另行起诉。
【注释】
{1}仲玮珩：“论德国保险法关于投保人违反告知义务规定对我国保险法的启示”，载《法律适用》2012年第6期。
{2}樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第306页。
{3}［日］大森忠夫：《保险法》，有斐阁1970年版，第136页。
{4}［日］松本蒸治：《保险法》，中央大学1972年版，第108页。
{5}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第206页。
{6}［英］约翰·伯茨：《现代保险法》（中译本），陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第63页。
{7}樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第250页。
{8}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第206页。
{9}这些案例涉及的是我国区际私法冲突中的问题，并非国际私法问题，仅以此例说明我国对外外汇担保审批制度的相关规定应当属于我国法律的强制性规定范畴。
{10}郭建标：“《保险法》中不可抗辩条款若干法律问题之探讨”，载《法律适用》2011年第5期。
{11}李庭朋：《保险合同告知义务研究》，法律出版社2006年版，第68页。
{12}樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社2004年版，第301页。